• by مدیر سایت
  • دی 29, 1397
  • 0 Comments

خرید پایان نامه حقوق : دائن

المللی کالا در مواد 51 و 73 نیز صریحاً مورد قبول واقع شده است، این قوانین و مقررات به صورت عرف و عادت رایج در تجارت خصوصاً بین المللی درآمده است:براساس این عرف و عادت به صرف عدم تحقق بخشی از قرارداد نباید کل آن قرارداد را منتفی و زایل شده دانست یا کل آن را در معرض زوال قرار داد. بلکه بخش باطل یا اجرا نشده یا قابل فسخ از قرارداد جدا شده و مابقی قرارداد به اعتبار و قوت خود باقی است. مبنا و منشأ عرف نیز اراده است. چرا که عرف قراردادی از رفتار انسان ها در قراردادها و معاملات ناشی شده و در هنگام سکوت نیز اراده طرف های ساکت به آن رفتارها که به صورت عرف درآمده منتسب می گردد و عرف، اراده ضمنی طرف های عقد تلقی می گردد. (صفایی و سایر نویسندگان، 1384: 357)
بنابراین، به عنوان نتیجه باید گفت مبنا و منشأ تجزیه پذیری قرارداد در هر دو نظام حقوقی، اراده مشترک طرف های قرارداد است.
1-3- بررسی اثر اراده در تجزیه پذیری انواع مختلف عقود
در مباحث قبل، اراده مشترک طرف های قرارداد مبنای تجزیه پذیری قرارداد در نظام حقوقی ایران و اکثر کشورهای عربی از جمله مصر و کنوانسیون بین المللی مطرح شد. حال باید در دو بخش، تأثیر این مبنا یعنی (اراده) را در پاره ای از انواع عقود در نظام حقوقی ایران و مصر مورد بررسی قرار دهیم.
1-3-1- در حقوق ایران
1-3-1-1- عقود عهدی و تملیکی
عقدی که اثر اصلی و مستقیم آن انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر باشد عقد تملیکی نام دارد مانند عقد بیع عین معین (ماده 338 ق. م.) یا اجاره عین معین (ماده 466 ق.م.) عقد عهدی به عقدی گفته می شود که اثر اصلی و بی واسطه آن ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات است. مانند عقد بیع کلی (ماده 351 ق.م.)، ضمان (ماده 684 ق. م.)، حواله (ماده 724 ق.م.) کفالت (ماده 734 ق.م.) ، مضاربه (ماده 546 ق.م.)، انتقال دین و طلب و تبدیل تعهد. البته عقد ممکن است به اعتباری تملیکی و به اعتباری عهدی باشد مانند بیع عین معین به ثمن کلی.
قانون مدنی ایران نیز به پیروی از فقه اسلامی عقود تملیکی را از عقود عهدی تفکیک کرده و قواعد خاصی را برای هر یک از این دو گروه پیش بینی و مقرر کرده است و برای هر کدام آثار و احکام متفاوتی قائل شده است: 1- در عقد تملیکی مورد معامله باید به هنگام انعقاد قرارداد موجود باشد وگرنه قرارداد باطل است. (ماده 361 ق.م) برعکس در عقد عهدی ممکن است مورد معامله به هنگام تشکیل قرارداد موجود نباشد. (ماده 351 ق. م.) 2- عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی برای انتقال گیرنده است که این حق متضمن حق تقدم و حق تعقیب است که دارنده می تواند در برابر همه به آن استناد کند ولی حق ناشی از عقد عهدی، حق دینی و نسبی است که در برابر همه قابل استناد نیست بلکه دارنده آن فقط می تواند اجرای تعهد را از متعهد یا قائم مقام او بخواهد.(قاسم زاده،1386: 37)
از جنبه اصل تجزیه پذیری قرارداد تفاوتی بین عقود تملیکی و عهدی وجود ندارد، هر چند از نظر آثار تجزیه پذیری ممکن است تفاوت هایی در هر یک ملاحظه شود. بنابراین تجزیه پذیری قرارداد شامل هر دو نوع عقود (تملیکی و عهدی) می باشد. در عقود تملیکی چنانچه بخشی از مال موضوع عقد به هر علت محقق نگردد، به عنوان مثال بخشی از مال از ابتدا وجود نداشته یا ملک غیر باشد یا بعد از عقد تسلیم آن غیرممکن گردد، ضمانت اجرای مربوطه اعم از بطلان یا هر ضمانت اجرای دیگر فقط نسبت به آن بخش اجرا می شود و عقد نسبت به قسمت دیگر (بخش دیگری از مال مورد معامله) به اعتبار خود باقی است. (مواد 391، 392، 441، 373، 483، 496 و 434 ق. م.).
البته توجه به این نکته ضروری است که بحث از تجزیه پذیری در صورتی است که مورد معامله دارای اجزای متعدد و مستقل از یکدیگر باشد، به گونه ای که بتوان گفت عقد مستقلاً بر هر یک قابل تحقق و انعقاد است، در غیراینصورت تجزیه ماهیتاً و طبیعتاً امکان پذیر نیست. بنابراین عقد تملیکی نسبت به اجزای عقد قابل تجزیه است. نسبت به تخلف از وصف و عیب بخشی از مال موضوع معامله نیز به همین صورت عقد تجزیه پذیر است. (ماده 434 ق. م.). بر این اساس چنانچه بخشی از کالاهای مورد معامله معیوب باشد، عقد نسبت به آن ها به عقود متعدد منحل شده و ضمانت اجرای فسخ یا ارش فقط بر قسمت معیوب وارد می گردد و مابقی مورد معامله به اعتبار و قوت خود باقی است. همین قاعده با استثنائاتی در مورد تخلف از وصف مورد معامله نیز جاری است.
بنابراین در حقوق ایران به علت سابقه فقهی قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد که بیشتر فقها محل بحث قاعده را در اموال و عقود تملیکی بیان نموده اند، در اثر اراده طرف ها در تجزیه پذیری عقود تملیکی تردیدی وجود ندارد و آنچه، مداقه و دقت بیشتری را طلب می کند، عقود عهدی است.
در عقود عهدی نیز علاوه بر جریان قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، ماده 566 ق.م. ضابطه مفیدی به نام مقصود بالاصاله در اختیار می نهد. به موجب این ضابطه هر میزان از تعهد انجام شود و اجرای آن اصالتاً مقصود طرف های قرارداد بوده باشد، به همان نسبت آن بخش از قرارداد اجرا شده تلقی شده و در مقابل آن اجرت معهود تعلق می گیرد و عقد متناسب با آن تجزیه می شود. بنابراین در عقودی که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف قانونی برعهده طرف عقد باشد نیز عقد تجزیه پذیر است. به عبارت دیگر چنانچه بخشی از تعهد ناشی از یک عقد عهدی به انجام برسد و مابقی تعهد غیرقابل اجراء گردد، بخش اجراء و انجام شده قرارداد دارای اعتبار و اثر است و می توان متعهد له را مکلف به ادای ما به ازای قراردادی آن بخش نمود. این ضاب
طه مستقیماً از اراده نشأت می گیرد. چه اراده صریح باشد یا ضمنی مثلاً از طریق عرف بتوان به آن دست یافت.
نتیجه این که همان طور که قرارداد نسبت به اجزاء و اوصاف مال مورد معامله قابل تجزیه است، نسبت به تعهد ناشی از آن نیزتجزیه پذیر است. هر مقدار از تعهد به اجرا و انجام رسیده باشد، قرارداد به دو بخش اجرا شده یا قابل اجرا و بخش غیرقابل اجرا تجزیه می گردد. پس با در نظر گرفتن اراده طرف های قرارداد هم عقود عهدی و هم عقود تملیکی تجزیه پذیر هستند. (سلطان احمدی، 1391: 69 و 70)
1-3-1-2- عقود مستمر و آنی
عقد را به اعتبار اجرای تعهدات ناشی از آن در زمان انعقاد یا در لحظه توافق و در طول مدت معین به آنی (فوری) و مستمر تقسیم کرده اند:
عقد آنی عقدی است که اثر آن اصولاً با انعقاد قرارداد یا در لحظه دلخواه دو طرف ایجاد می شود مانند عقدبیع، که به مجرد وقوع آن مشتری مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می گردد (بند 1 و 2 ماده 362 ق. م.) و قرض (ماده 648 ق. م.). برعکس عقد مستمر عقدی است که اجزای مورد عقد بتدریج و به طور مستقیم در طول زمان معین ایجاد می شود مانند عقد اجاره، بیمه و شرکت.
عقد فوری و مستمر از حیث آثار تفاوت های بارزی به ترتیب ذیل دارند:
1- در عقود فوری حق حبس وجود دارد (مستفاد از ماده 377 ق. م) ولی حبس در عقود مستمر به طور کامل اجرا نمی شود. در اجاره که عقد مستمر است اجاره بها باید یکجا و فوری تأدیه شود. (بند 3 ماده 490 ق. م)
2- در عقود مستمر بطلان عقد ناظر به آینده است (مواد 483 و 496 و 497 ق. م) در صورتی که در عقود فوری بطلان عقد از زمان تشکیل آن است یا به تعبیر دقیق تر بطلان عقد کاشف از آن است که عقدی تشکیل نشده است.
3- ممکن است تغییر اوضاع و احوال و وقوع حادثه غیرقابل پیش بینی و پیش گیری، عقود مستمر را بی فایده کند و مسأله تعدیل را پیش بیاورد در صورتی که در عقود آنی مسأله مواجه شدن عقد با حوادث پیش بینی نشده مطرح نمی شود. (قاسم زاده،1386: 39)
انحلال عقد مستمر در جریان عقد ناشی از تجزیه پذیری قرارداد است. به عنوان مثال در عقد اجاره شیء معین، مستأجر در همان زمان تشکیل عقد مالک تمام منافع عین مستأجره می شود. اما از آنجا که به دلیل عدم استقرار مورد عقد یعنی منافع مورد اجاره در زمان معین مالکیت حقیقی برای مستأجر نمی توان تصور کرد، لذا هر گاه عین مستأجره در اثنای مدت اجاره تلف شود، عقد اجاره به علت فقدان موضوع نسبت به این مدت باقی مانده منحل می شود.
پس اصل تجزیه پذیری هر دو نوع عقد (مستمر و آنی) است. در عقد مستمر به علت زمان، تحقق یا عدم تحقق مورد عقد امکان تجزیه قرارداد وجود دارد و ضمانت اجرای مربوطه (انفساخ) از جمله در مواد 483 و 496 ق. م. مؤید این امر است؛ اما در عقد فوری مسأله زمان تحقق مطرح نیست، بلکه تجزیه پذیری آن تابع سایر شرایط تجزیه است.
1-3-2- در حقوق مصر
در حقوق مصر، عقود از حیث اثر به عقد یک تعهدی و دو تعهدی و از حیث ماهیت به عقد فوری و تدریجی تقسیم شده اند. در ادامه به بررسی نقش اراد ه در هر یک از این عقود در حقوق مصر می پردازیم.

1-3-2-1- عقود یک تعهدی و دو تعهدی
عقد دوتعهدی یا تعاهدی عقدی است که تعهدات متقابلی را برعهده هر یک از طرفین قرارداد ایجاد می کند؛ مانند عقد بیع که در آن فروشنده متعهد به انتقال مالکیت مبیع در مقابلِ تعهد مشتری به پرداخت بها می گردد. عنصر ماهوی در این عقد، تقابل میان تعهدات طرفین قرارداد است اما عقد یک تعهدی یا یک عهدی، عقدی است که یک طرف در مقابل دیگری متعهد به تعهداتـی می شـود، که در این صورت مدیون بدون دائن و یا دائن بدون مدیون است؛ مثلاً در ودیعه که به موجب آن، ودیعهگر (مستودع یا امین) متعهد به تسلیم، حفظ و باز پس دادن عین مال ودیعه به ودیعه گذار (مودع) می گردد که در برابر، مودع تعهدی در قبال مستودع ندارد.
تفکیک بین عقد دوتعهدی و عقد یک تعهدی از اهمیت بسزایی برخوردار است؛ چرا که عقد دوتعهدی، تعهدات متقابلی را ایجاد می کند و این تقابل به نتایج مهمی منجر می گردد که در عقد یک تعهدی که مجال تعهد متقابل را ندارد دیده نمی شود از جمله این نتایج:
1- در عقد دوتعهدی، اگر یک طرف اقدام به اجرای تعهدی که برعهده دارد نکند، طرف دیگر می تواند عقد را فسخ نماید به این عمل معمولاً «شرط فاسخ ضمنی» گویند؛ زیرا شرطی است که از هر عقد دوتعهدی استنباط می شود. اما در عقد یک تعهدی مانند ودیعه، موضوعی برای فسخ وجود ندارد؛ زیرا مقصود از فسخ این است که طرف دیگر از تعهدش رهایی یابد؛ در حالیکه در عقد یک تعهدی ، تعهدی برای خلاصی وجود ندارد؛ لذا تقاضای اجرای تعهد بر عهده طرف اول ثابت می ماند.

2- در عقد دوتعهدی ، اگر یکی از طرفین مبادرت به اجرای تعهد خود نکند، طرف دیگر به جای مبادرت به فسخ می تواند از اجرای تعهد خود شانه خالی کند و هرگاه از وی اجرای تعهدش را بخواهند، می تواند به دفع تمسک کند تا طرف اول تعهدش را اجرا نماید. این عمل، «ایراد عدم اجرای عقد» نامیده می شود. اما در عقد یک تعهدی موضوعی برای این ایراد نیست؛ زیرا طرف دیگر تعهدی به عهده ندارد تا توقفش را خواستار شود.
3- بر اساس ماده 159 ق. م. جدید مصر در عقد دوتعهدی قاعده حاکم مقرر می دارد که جبران خسارت برعهده طرفی است که اجرای تعهد را ناممکن کرده است. نتیجه اینکه هرگاه اجرای تعهد به سبب خارج از اراده طرف قرارداد ناممکن شود، تعهد، به سبب عدم امکان اجرا تمام شده تلقی می شود و در نتیجه تعهد طرف مقابل نیز منتفی می شود و عقد به خودی خود منفسخ می گردد. طرف قراردادی که اجرای تعهدش ناممکن است مسئولیت آن را عهده دار است. اما در عقد یک تعهدی، پذیرش مسئولیت برطرف دیگر است؛ نه طرفی که اجرای تعهدش ناممکن شده است؛ زیرا تعهد متعاقد به سبب عدم امکان اجرای تعهد منتفی شده است و بر عهده متعاقد دیگر نیز تعهد مقابلی که با سقوط تعهد اول ساقط شود وجود ندارد، پس متعاقد دوم، خسارت را متحمل می شود.
4- طبق نظریه سنتی (مرسوم- کلاسیک) سبب در عقد دوتعهدی، تعهد یکی از متعاقدین سبب تعهد دیگری است؛ امّا در عقد یک تعهدی تعهد متقابلی نیست تا سبب فرض شود.
با توجّه به مقایسه ای که بین عقود یک تعهدی و دوتعهدی صورت گرفت و با توجه به شرط عمومی تمام اقسام فسخ، دوتعهدی بودن قرارداد موضوع فسخ است. بنابراین ملاحظه می شود که محل بحث تجزیه قرارداد در حقوق مصر عقود دوتعهدی است که تعهدات متقابلی را برعهده طرفین قرارداد، قرار می دهد. بنابراین در قراردادهایی که دوتعهدی است و برای دو طرف ایجاد تعهد می کند اگر یک طرف از اجرای قسمتی از تعهد خود سر باز زند. طرف دیگر می تواند فسخ عقد را از قاضی بخواهد و تمام اختیار برای بررسی این درخواست با قاضی می باشد. همچنان که طرف مزبور می تواند از اجرای تعهد خود تا زمانی که طرف مقابل به اجرای تعهدش مبادرت کند خودداری ورزد. این اقدام، دفاع عدم اجرای قرارداد است. و البته قاضی نیز در مقام بررسی درخواست فسخ و دفاع عدم اجرای قرارداد توجه می کند که آیا بخش اجرا نشده، توجیه کننده حکم فسخ است یا آنکه دادن مهلتی به مدیون برای تکمیل اجرای عقد کفایت می کند و در صورتی که فسخ عقد جلوه گری نماید، قاضی باید ببیند که حکم به فسخ تمام قرارداد بدهد یا به فسخ جزئی از آن و به حفظ جزئی اجرا شده بسنده نماید.
1-3-2-2- عقود فوری و تدریجی
در عقد فوری زمان عنصر اصلی نیست و اجرای آن فوری است؛ هر چند موکول به رسیدن زمان یا زمانهای مختلف باشد پس فروش چیزی که فی الحال تحویل داده می شود به ثمنی که فی الحال پرداخت می شود عقد فوری است؛ زیرا عنصر زمان در آن نیست و هر یک از مبیع و ثمن فی الحال تسلیم شده اند؛ پس عقدی است با تنفیذ فوری. (حجازی، 1950م: 365 )
گرچه گاه بیع به ثمن مؤجّل منعقد می شود و با این وجود فوری است؛ زیرا اگر زمان دخالتی هم داشته باشد، عنصری فرعی است که در تعیین ثمن دخالتی ندارد. و یا بیع به ثمن تقسیطی به فروش می رسد و با وجود این فوری است؛ زیرا ثمنی که به صورت اقساط پرداخت می شود چیزی جز ثمن مؤجل به سررسیدهای متعدد نیست. و این سررسیدها عناصری فرعی در عقدند که مقدار ثمن را تعیین نمی کنند و اجرای عقد در این حالت فوری است؛ ولی جزء جزء ؛ یعنی وقتی زمان اجرای هر جزئی از آن فرا رسد.
از آنچه گذشت معلوم می شود که موضوع عقد فوری، مستقل از زمان، تعیین می شود و زمان در آن به صورت فرعی، نه اصلی، و به عنوان زمان اجرای عقد، نه تعیین موضوع عقد مورد توجه قرار می گیرد؛ زیرا موضوع عقد فوری، خواه زمین باشد یا بنا یا وجه نقد و … ، در مکان امتداد یافته؛ نه در زمان. به عبارتی اگر قرار مقایسه باشد، با مکان؛ سنجیده می شود؛ نه با مقیاس زمان و یا آن گونه که دکتر عبدالحی حجازی در مسأله معروفش گفته است، حقیقت مکانی است؛ نه زمانی و اگر «فوری» نامیده شده، نه «عقد مکانی»، از این روست که عنصر اساسی در آن، در جهت اثبات مکان برای عقد نیست؛ بلکه بر نفی زمان از آن استوار است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عقد تدریجی، عقدی است که زمان در آن عنصر اصلی است؛ به گونه ای که زمان، موضوع عقد را معین می کند. اموری وجود دارند که تصور آنها جز با در نظر گرفتن زمان ممکن نیست. ارزیابی منفعت، جز با سنجش آن با مدت معینی ممکن نیست. اگر به نتیجه یک عمل (محصول) توجه شود، حقیقت مکانی است؛ ولی اگر به خود آن توجه کنیم، جز به عنوان یک حقیقت زمانی مقترن به مدت معیّن، قابل تصور نیست.
از این رو، عقد اجاره، عقد تدریجی است؛ زیرا بر منفعت واقع می شود و زمان در آن عنصر اصلی است؛ چرا که میزان منفعت مذکور را که موضوع عقد است معین می نماید. قرارداد کار برای مدت معیّن، عقد تدریجی است؛ زیرا خدمات ارائه شده از سوی کارگر جز با زمان سنجیده نمی شود و زمان در آن عنصر اصلی است که مقدار مورد معامله را معین می نماید. اموری نیز یافت می شوند که در مکان معین می گردند؛ پس حقیقت مکانی هستند؛ ولی طرفین قرارداد بر تکرار انجام آن طی مدتی از زمان توافق می نمایند؛ پس

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *