معین، منعقد نمایند و منتظر وصول لیست قیمت باقی بمانند باز هم مشکل‌زا خواهد بود و برای رهایی از این مشکل دو راه حل ارائه می­کنند:

 

1- انعقاد قرارداد به ثمن معلوم با اشتراط حقّ فسخ، برای یکی از متعاملین یا هر دوی آنان در صورتی که معلوم گردد ثمن متناسب با لیست خرید نبوده است.

 

2- انجام معامله ثمن معلوم، مشروط بر اینکه اگر آشکار گردد، ثمن متناسب با لیست خرید نیست فروشنده یا خریدار تفاوت قیمت را تأمین نماید (طباطبایی حکیم، بی‌تا، 49).

 

همانطور که ملاحظه می­شود راه حل دوّم در واقع تأیید ثمن شناور می­باشد که فقیه آگاه به مسائل جامعه، برای پاسخگویی به نیازهای جامعه ارائه داده است. همچنین صاحب حدائق، در صورت مجهول بودن ثمن و عدم تعیین آن در حین انعقاد قرارداد، قیمت متداول در بازار را جانشین ثمن مجهول می­داند (به نقل از کاتوزیان، 1384، 1، 152).

 

برخی از فقهاء (نوری، 1379، 51). به نحو صریح، بیع با ثمن شناور را که در آن حقّ فسخ برای خریدار پیش‌بینی شده است مورد تأیید قرار داده‌اند و معتقدند با این خیار غرر برطرف می­شود. البتّه اشکال این استدلال آن است که در حقّ فروشنده (که برای او نیز ثمن نامعلوم است) حقّ فسخی پیش­بینی نشده و موضوع به صورت یکجانبه از طرف خریدار مورد نظر واقع شده است؛ امّا در هر حال ثمن شناور مورد پذیرش قرار گرفته است.

 

همچنین می‌توان بر عدم بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن مجهول به حدیث «رفاعه النخاس»  استناد نمود. مبنای حدیث از این قرار است که، شخصی مالی را از فروشنده می‌خرد و توافق می‌کند که بعداً قیمت آن توسط خریدار تعیین گردد و خریدار بعد از مدّتی قیمت را هزار درهم تعیین می‌کند و به فروشنده می­دهد فروشنده قبول نمی­کند و لذا اختلاف را پیش امام صادق می­برند. امام می­فرمایند قیمت توسط خبره تعیین گردد. اگر بیش از هزار درهم تعیین شد، خریدار باید مابه­التفاوت را بدهد؛ ولی اگر خبره کمتر از هزار درهم تعیین کرد، همان هزار درهم را بدهد (شیخ انصاری، 1372، 2، 142).

 

گفتنی است که در سند روایت و صحّت آن تردیدی نیست؛ امّا در دلالت آن اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را شاذ دانسته‌اند و کنار گذاشته­اند و عدّه­ای آن را غیر قابل پذیرش می­دانند و برخی دیگر که شمارشان اندک است، مفاد روایت را پذیرفته و حکم مشهور را ردّ کرده­اند. به اعتقاد برخی خبر صحیح می‌تواند مخصص اجماع باشد و لذا تعیین ثمن توسط مشتری را تأیید کرده‌اند (حسینی­عاملی، بی­تا، 4، 279).

 

همچنین در روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است شخصی که مقداری گندم به چند درهم خریده و قسمتی از آن را تحویل گرفته بود، بعد از مدّتی برای اخذ بقیه مراجعه می‌کند در حالی که قیمت گندم افزایش یا کاهش یافته است، می‌فرماید: اگر روزی که آن را خریده ثمن را تعیین کرده باشد همان مبلغ را بپردازد؛ ولی اگر ثمن معین نشده است قیمت روز مبیع را باید بپردازد (به نقل از داراب پور، پیشین، 285)، که این امر مؤید ثمن شناور است.

 

همانطور که ملاحظه شد، اجماع محصلی در مورد غرری و باطل بودن قرارداد مبنی بر ثمن شناور وجود ندارد و برخی از روایات چنین قراردادهایی را صحیح اعلام کرده­اند و برخی از فقهای معاصر نیز، صحّت این قراردادها را تأیید نموده­اند.

 

نکته مهمی که نباید فراموش کرد، این است که، وضع قاعده غرر و نهی از معاملات غرری برای امتناع از وقوع ضرر و حدوث نزاع است و به نظر می­رسد در معاملات مدّت دار مانند پیش فروش اموال آنچه باعث ضرر و احتمال حدوث نزاع می­شود، تعیین قیمتی ثابت در زمان انعقاد عقد است نه تعیین قیمت شناوری که سبب حفظ ارزش معاملاتی مبیع در طولانی مدّت می­شود؛ چرا که تعیین قیمت ثابت در حین تشکیل عقد، باعث جهل به قیمت در زمان تسلیم می‌باشد و خطر ضرر را بیشتر می­کند و به تبع آن احتمال وقوع نزاع و اختلاف نیز افزایش می­یابد؛ درحالی که، تعیین ثمن شناور، احتمال ضرر را کمتر می‌کند و در نتیجه احتمال وقوع اختلاف نیز کم می­شود؛ لذا می­توان گفت که، نه تنها تعیین ثمن شناور در معاملات مدّت‌دار صحیح است و غرری نیست، بلکه می­توان گفت که تعیین قیمت ثابت در چنین معاملاتی موجب غرر می­شود و اگر قیمت به طور شناور معین نگردد، سبب غرر خواهد شد.

 

در مورد معاملات و تجارت مردم، اسلام قواعد خشک و غیرقابل تغییر وضع ننموده است و طرفین به هر صورتی که صلاح بدانند، می­توانند تصمیم بگیرند. البتّه به شرط آنکه حرامی حلال نگردد و حلالی هم حرام نشود. آنچه به شدّت مورد نکوهش اسلام است، کار نکردن و بهره بردن از ثمره پول و به عبارت دیگر رباست، علّت این امر تأکید به این مطلب است که  اکل مال به باطل صورت نپذیرد و شخص بدون جهت از مال دیگران ثروتمند نشود (داراب پور، پیشین، 25).

3-3-2- ثمن شناور در حقوق موضوعه ایران

 

همانطور که گفته شد، معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله ثمن، از شرایط اساسی صحّت قرارداد  است.

 

مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار، جنس و اوصاف اساسی آن برای طرفین معامله معلوم باشد و به موجب مادّه 342 ق.م. داوری این امر بر عهده عرف قرار داده شده است. بنابراین ضابطه معلوم و معین بودن و به عبارت دیگر مبهم و مردّد نبودن را باید در عرف جستجو کرد. در صورتی که در نظر عرف، ثمن، نامعلوم و نامعین باشد با توجّه به آنچه که گفته شد، نباید تردیدی در بطلان قرارداد داشت.

 

تشخیص زمان اعتبار معلوم و معین بودن مورد معامله نیز اهمیت دارد. باید بررسی گردد که شرط معلوم و معین بودن مورد معامله در زمان انشای عقد، ملاک است یا در زمان ایفاء و اگر قائل به این شویم که، حکم قانون در مورد لزوم معلوم و معین بودن ثمن ناظر به زمان پرداخت ثمن است، قرارداد مبنی بر ثمن شناور صحیح خواهد بود.

 

از قانون مدنی چنین استنباط می­شود که، معلوم و معین بودن در زمان تشکیل قرارداد ضروری است، مثلاً به موجب مادّه 355 ق.م اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حقّ فسخ را خواهد داشت. بنابر­این اگر بعداً معلوم شود که مساحت زمین فروخته شده کمتر از مقدار معین شده در معامله است مشتری حقّ فسخ خواهد داشت و این امر بدون شک مفید در صحّت عقد است، بنابراین اگر مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، معین باشد، هر چند که بعداً خلاف آن ثابت شود عقد صحیح است.

 

برخی معتقدند، (داراب پور، پیشین، 267) در تمام قراردادهایی که مورد تعهّد کلّی است، این حکم صادق است و می­تواند در مورد ثمن نیز جاری باشد و چنانچه ثمن در قرارداد کلّی باشد، قابلیت تعیین آن در آینده کافی است و معین بودن آن در حین انعقاد قرارداد شرط صحّت قرارداد نیست و در این مورد به مادّه 350 ق.م. نیز استناد می­کنند؛ زیرا مطابق مادّه مزبور نیز، تعیین مبیع در بیع کلّی در معین یا کلی فی الذمّه لازم نیست.

 

در مقابل شاید بتوان استدلال نمود، هر چند در مبیع یا ثمن کلّی، مصداق تعیین و مشخص نیست؛ امّا میزان و اندازه آن به نحوی که کاملاً رفع غرر کند، معلوم است.

 

برای تأیید صحّت قرارداد مبتنی بر ثمن شناور، می­توان به عرف نیز رجوع نمود؛ چون قانون مدنی معلوم بودن مورد معامله را لازم دانسته، امّا تعریفی از معلوم بودن ارائه نداده و به عبارت دیگر معیاری برای معلوم و معین بودن مورد معامله اعلام نکرده است، بلکه صراحتاً در مادّه 342 ق.م. معیار تشخیص معلوم بودن مورد معامله را عرف دانسته است. بنابراین باید گفت که معلوم بودن مقدار، جنس و اوصاف مورد معامله از جمله ثمن تابع عرف می­باشد. هر چند که مادّه 342 فقط از مقدار نام برده و بحثی از جنس و اوصاف ننموده است. هر چند که مادّه 342 در مورد مبیع می­باشد؛ امّا با وحدت ملاک این قاعده در مورد ثمن هم صادق است. البتّه در اکثر قراردادها، مطابق عرف، وسیله معلوم بودن ثمن ذکر ارقام است؛ امّا در بعضی از قراردادها ذکر رقم دقیق ثمن عرفاً ضروری نیست و عرف در تعیین قیمت اغماض می­کند و مثال بارز آن نیز صحّت بیع به تخمین می­باشد و همچنین در برخی عقود مانند صرف غذا در رستوران معمولاً و عرفاً قیمت بعد از عقد تعیین می‌شود.

 

با توجّه به آنچه که گفته شد در فقه و حقوق ایران نمی­توان قاطعانه حکم به بطلان قرارداد مبتنی بر ثمن شناور داد. بنابراین مواردی که در قرارداد ثمن، به طور دقیق معلوم و معین نشده است؛ ولی استانداردهایی بر تعیین قیمت وجود دارد، به صورتی که طرفین عرفاً عالم به قیمت محسوب می­شوند، در حکم علم به ثمن است و چنین قراردادی را باید صحیح تلقّی ­کنیم. البتّه اگر ثمن به طور کامل مجهول باشد قرارداد صحیح نیست؛ چرا که با وجود مواد 216 و 342 و 351 قانون مدنی چاره­ای جز اعلام بطلان این نوع قراردادها وجود ندارد. البتّه اگر در عرف، مورد قرارداد قیمت معین و مقطوعی داشته باشد، سکوت طرفین در مورد ثمن می‌تواند به منزله پذیرش قیمت عرفی باشد و چنین قراردادی صحیح تلقّی خواهد شد.

 

3-3-3- ثمن شناور در حقوق خارجی و اسناد بین‌المللی

 

در حقوق انگلیس، عدم تعیین ثمن تأثیری در اعتبار عقد ندارد و هنگامی که قصد خرید و فروش آشکار است، جزئیات چنین معامله­ای به وسیله استانداردهای متعارف یا قواعد حقوقی در آینده قابل تعیین است. به موجب بند اوّل از بخش 8 قانون بیع کالای انگلیس[8] مبلغ عقد بیع ممکن است در قرارداد معین شود یا بر اساس یک روش مورد توافق در آینده محاسبه شود و یا ممکن است بر اساس مذاکره طرفین تعیین گردد و به موجب بند دوّم همان مقرّره، چنانچه نتوان مبلغ قرارداد را بر اساس موارد مذکور تعیین نمود، خریدار بایستی قیمت متعارف را بپردازد (Beatson,1998, 63 & Treitel, 1995, 49).

 

اصولاً در برخی از قراردادها، مانند قراردادهای خدماتی (تعمیر اتومبیل) امکان تعیین ثمن وجود ندارد و بنابراین لزومی به تعیین ثمن در حین عقد نیست. این موضوع در بخش 15 قانون تهیه کالا و خدمات مصوّب 1982 مورد نظر واقع و مقرّر شده است که: «هنگامی که عوض خدمات ارائه شده در قرارداد تعیین نشده باشد، و به یک شیوه مورد توافق یا به مذاکره طرفین موکول شده باشد، یک شرط ضمنی وجود دارد که بر مبنای آن طرف قرارداد یک مبلغ معقولی را پرداخت خواهد کرد». در بند دوّم از مقرّره مزبوز نیز بیان شده است که مبلغ معقول یک شبهه موضوعیه به شمار می­رود. تعدادی از محاکم، ارجاع به قیمت بازار یا تعیین قیمت توسط یک ارزیاب مستقل را نیز پذیرفته­اند (Stone, 2002, 68). البته در برخی از دعاوی سابق، قراردادی که در آن نه ثمن تعیین شده و نه مکانیزمی برای آن پیش­بینی شده بود، از سوی دادگاه باطل اعلام گردید. در یکی از دعاوی[9] اظهار عقیده شد که هر چند قرارداد حاوی شرط داوری است، لیکن چنین اختیاری محدود به موارد نزاع است و شامل اختیار تعیین ثمن نمی­شود[10].

 

در حقوق ایالات متحده آمریکا به موجب مادّه 305-2 قانون یکنواخت بازرگانی، طرفین می­توانند بدون تعیین ثمن مبادرت به انعقاد بیع نمایند؛ در چنین حالتی قیمت متعارف زمان تحویل، ملاک عمل خواهد بود. همچنین طرفین می­توانند ثمن را بر مبنای قیمت بازار یا استاندارد مشخصی قرار دهند. در بند 2 مقرّره مزبور رعایت اصل حسن نیت در موردی که تعیین ثمن به عهده فروشنده یا خریدار محوّل شده، الزامی تلقّی گردیده است، بر مبنای آرای صادره در محاکم این کشور هنگامی که قیمت عرفی بازار نامعلوم باشد، قیمت معقول و متعارف، حاصل جمع هزینه­های واقعی و یک سود متعارف خواهد بود (Perillo, 2009, 48). حکم مادّه 305-2 قانون مذکور به عنوان پر کننده خلاء[11] اراده طرفین تلقّی می‌شود.

 

در حقوق فرانسه آزادی عمل در این مورد به اندازه حقوق انگلیس نیست. در حقوق این کشور به موجب مادّه 1108 ق.م. تعیین مبلغ قرارداد به عنوان قاعده‌ای کلّی بیان شده و همین قاعده در اجرای خدمات و یا اجاره آپارتمان صادق است. همچنین بر اساس مادّه 1591 ق.م. فرانسه ثمن در عقد بیع بایستی تعیین شود. به اعتقاد برخی (McQueen & Zimmermann, 2006, 21) قانون مدنی فرانسه در این خصوص بدون تردید تحت تأثیر قاعده (مبلغ معلوم) حقوق روم[12] قرار گرفته است.

 

با این حال در مادّه 1592 قانون مدنی فرانسه اختیار تعیین قیمت توسط ثالث به رسمیت شناخته شده و تصریح شده است که، اگر شخص ثالث نخواهد یا نتواند تعیین قیمت کند، بیعی وجود نخواهد داشت.

 

در سال 1994 شعبه یک مدنی دیوان عالی فرانسه استدلال نمود که، اعلام بطلان قرارداد  به وسیله دادگاه استیناف، که در آن سوء استفاده تهیه کننده کالا در تعیین قیمت معامله در اعمال حقّ قراردادی خود مورد توجّه قرار نگرفته بود، مبتنی بر اشتباه بوده است، به عبارت دیگر دیوان عالی ضمن تأیید اصل این موضوع که امکان تعیین ثمن توسط تهیه کننده کالا وجود دارد، بررسی نحوه اعمال چنین حقّی را از سوی دادگاه لازم دانسته است. یک سال بعد در 1995 دیوان عالی مقرّر نمود که موضوع سوء استفاده از اختیار تعیین قیمت بایستی با ارجاع قضیه به حکم کلّی مادّه 1134 ق.م. یعنی؛ اصل حسن نیت مورد توجّه قرار گیرد Fauvargue-Cosson & Mazeaud, 2008, 192)). چنین تصمیمی انعطاف بیشتر رویه قضایی فرانسه را در مقابل قوانین نشان می­دهد.

 

در حقوق آلمان قاعده کلی معلوم بود

دسته‌ها: دسته‌بندی نشده