، قرارداد، اختصاری، اختلافات، حقوقی

کارشناس ماموریت وی آغاز می گردد. کلیه ی فرآیند کارشناسی باید به صورت مکتوب باشد. پس از اتمام فرآیند و آماده شدن نظر کارشناس، وی باید طرفین اختلاف را برای استماع نظر فرا بخواند و در صورت عدم امکان باید تمکین آنها از نظر کارشناسی را به صورت کتبی کسب کند. در غیر این صورت گزارش کارشناسی تعهدآور نخواهد بود.
با نگاهی به قواعد اتاق بازرگانی بین المللی در رابطه با کارشناسی متوجه می شویم که این قواعد ترکیبی از برخی جنبه های کارشناسی اختیاری و کارشناسی الزام آور است.
به نظر می رسد طرفین باید برای ارجاع به کارشناس باید دارای حسن نیت باشند و به همین ترتیب نظر کارشناسی وی را اجرا کنند. در غیر این صورت تنها دستاویز می تواند الزام طرف محکوم به انجام تعهد قراردادی باشد.
قسمت هفتم- رسیدگی اختصاری396
«رسیدگی اختصاری» فرآیند داوطلبانه ای است که به وسیله ی آن طرفین اختلاف یک فرد بی طرف را به عنوان قاضی انتخاب می کنند و بدین ترتیب یک محکمه ی اختیاری را به کار می گیرند. محکمه ی مورد نظر به واسطه ی توافق طرفین اختلاف به وجود می آید و طرفین اختلاف حدود و صلاحیت های آن را تعیین می کنند. وکلای طرفین اختلاف مدارک و اسناد خود را به محکمه ارایه و درصورت وجود گواهان آنها را نیز احضار می نمایند.397
فرآیند رسیدگی اختصاری نخستین بار در سال 1970 در ایالات متحده آمریکا مورد استفاده قرار گرفت. رسیدگی اختصاری می تواند تصمیمات مشترک برای حل و فصل مسایل در طول فرآیند رسیدگی بگیرد، از آنجایی که اغلب قضات رسیدگی اختصاری دارای تخصص هستند قادرند تا به سوالات فنی و حقوقی طرفین اختلاف پاسخ دهند و برای روشن شدن ادعاهای طرفین اسناد را مورد بررسی قرار داده و از گواهان سوال کنند.398
عبارت رسیدگی اختصاری حداقل دو مفهوم را به ذهن متبادر می سازد:
الف) رسیدگی اختصاری محرمانه399: این تکنیک حل و فصل اختلافات بدون مداخله ی دادگاه واقع می شود و به عنوان بخشی از جنبش شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات شناخته می شود. این شیوه ی جایگزین نخستین در سال 1977 به کار گرفته شد ولی به دلیل کارآیی آن، در تجارت بین الملل(حتی در اختلافاتی که یکی از طرفین آن، دولت است) به صورت گسترده به کار گرفته می شود.400
رسیدگی اختصاری محرمانه، به عنوان یک تکنیک حل و فصل اختلافات شناخته می شود که هدف آن افزایش کارآیی و تسهیل رسیدگی به دعاوی است. عموما این شیوه مجموعه ای از مسایل حقوقی و وقایع را در بر می گیرد. در دنیای تجارت هدف رسیدگی اختصاری محرمانه، مدیریت هزینه ها، روابط فیمابین و زمان است.401
ب) رسیدگی اختصاری قضایی402: در این روش، رسیدگی اختصاری به عنوان عامل تسریع کننده ی حل و فصل اختلافات در نظام قضایی است. «رسیدگی اختصاری قضایی» در بسیاری از ویژگی ها با رسیدگی اختصاری محرمانه مشترک است مثلا انعطاف پذیر و با رضایت طرفین اختلاف است. اما تفاوت هایی نیز با آن دارد به عنوان نمونه در رسیدگی اختصاری قضایی، قاضی به صورت فعال در فرآیند رسیدگی شرکت می کند و به اظهار نظر می پردازد، حال آن که در رسیدگی اختصاری محرمانه، طرفین اختلاف، فرآیند رسیدگی را تحت کنترل دارند و مشاور منصوب از طرف آنها تنها چیزی را که طرفین تقاضا می کنند اجرا می نماید. همچنین در رسیدگی اختصاری محرمانه، وکلا پرونده را نزد طرفین اختلاف ارایه می کنند ولی در رسیدگی اختصاری قضایی، این وکلا هستند که با حضور طرفین اختلاف، پرونده را نزد قاضی ارایه می نمایند.403
استفاده از رسیدگی اختصاری در حل و فصل اختلافات نفتی چندان متعارف نیست و طرفین اختلاف تلاش می کنند تا از راه های دیگر غیر قضایی، اختلاف را مرتفع کنند.
به نظر می رسد که استفاده از رسیدگی اختصاری در صورتی که قانون حاکم بر قرارداد از اجرای رای آن حمایت کند می تواند روشی مناسب باشد.
گفتار دوم- داوری
شرط رجوع به داوری در صورت بروز اختلاف یکی از شروط رایج و حیاتی است که در قراردادهای نفتی از آن استفاده می گردد. اعتبار این شرط ارتباط زیادی به قانون دولت میزبان دارد.
وجود موافقتنامه ی رجوع به داوری میان طرفین اختلاف یکی از الزامات اولیه برای استفاده از روش داوری است. توافق داوری ممکن است شکل شرط ضمن عقد یا یک موافقتنامه ی مجزا را به خود بگیرد. مثلا شرط ضمن عقد پیشنهادی اتاق بازرگانی بین المللی بدین صورت است: «تمام اختلافات ناشی از این قرارداد باید تحت قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی به وسیله ی یک یا چند داور که مطابق قواعد مذکور انتخاب می شوند، حل و فصل گردد».404
در رابطه با این که آیا داوری مصداقی از روش های حل و فصل غیر قضایی است یا خیر میان حقوقدانان اختلاف است اما به نظر می رسد که داوری را باید روشی شبه قضایی دانست و میان داوری و سایر روش های حل و فصل غیر قضایی تفاوت گذاشت. چنان که در رویه ی «اتاق بازرگانی بین المللی»405 نیز روش داوری، مقررات و قواعد جداگانه ای نسبت به شیوه های حل و فصل غیر قضایی دارد. پیش از سال 2001 میلادی اتاق بازگانی بین المللی بر اساس مقررات سازش و داوری خود که مربوط به سازش و داوری بود اقدام به حل و فصل اختلافات می کرد. پس از سال 2001 اتاق بازرگانی بین المللی قواعد مربوط به شیوه های حل و فصل غیر قضایی را به اجرا گذاشت و آن را از قواعد داوری تفکیک نمود.406
داوری را می توان به دو نوع تقسیم کرد:
1. داوری نهادی: در این نوع از داوری، یک سازمان حلقه ی ارتباط دهنده ی طرفین قرارداد با داور(ان) است. نقش این سازمان، آرایش آیین داوری است. این سازمان خدماتی را فراهم می آورد که اغلب مورد نظر طرفین قرارداد است و بدین ترتیب داوری را تسهیل و تلاش می کند تا از بروز مشکلات جلوگیری شود. این سازمان ها معمولا قواعدی را برای رسیدگی و آیین داوری مثل تعیین داوران، نحوه ی گزینش داوران، صلاحیت آنها، جدول پرداخت حق الزحمه داوران و خدمات دفتری تهیه کرده اند.407
نباید تصور نمود که انتخاب نهاد خاص به عنوان مرجع داوری اختلافات به سادگی منجر به مدیریت اختلافات می شود. به نظر می رسد که نخست باید به درستی ماهیت حقوق و تعهدات طرفین به روشنی مشخص شود و مطابق آنها اقدام به انتخاب مناسب ترین نهاد رسیدگی نمود.
برای انتخاب یک نهاد به عنوان مرجع داوری باید به عناصر مختلفی چون داوران حاضر در آن نهاد، مجموعه ی قواعد آن، میزان صلاحیت و تجربه ی نهاد، آیین رسیدگی و شیوه ی انتخاب داوران توجه نمود.408
2. داوری موردی409: در داوری موردی، طرفین قرارداد در غیاب یک داوری نهادی410 اقدام به انتخاب داوران می کنند یا مکانیزم انتخاب آنها را مشخص می نمایند. همچنین باید مکان و زبان داوری، قواعد حاکم بر آیین داوری و حق الزحمه ی داوران را نیز تعیین کنند.411 بدین ترتیب رجوع به داوری موردی انعطاف پذیری بیشتری نسبت به روش قضایی و داوری نهادی خواهد داشت. اما از آنجایی که در زمینه ی داوری موردی قواعد مشخصی وجود ندارد آنسیترال اقدام به تهیه ی قواعد و قانون نمونه داوری نموده است. بدین ترتیب کشورها با تصویب این قانون می توانند هنگام ارجاع به داوری موردی، در صورت توافق طرفین، آیین رسیدگی را به این قانون احاله دهند.412
یکی از دلایل رجوع به داوری موردی رسیدگی سریع و هزینه ی پایین آن نسبت به داوری نهادی است. همان طور که می دانیم ممکن است برخی از اختلافات چندان مهم نباشد بنابراین طرفین ترجیح می دهند تا از داوری موردی استفاده نمایند.
نیاز به همکاری داوطلبانه ی طرفین اختلاف و احتمال کند شدن سرعت رسیدگی داوری موردی از جمله ریسک های رجوع به داوری موردی است. ممکن است یکی از طرفین ایرادات شکلی به روند داوری داشته باشد در این صورت به دلیل عدم وجود یک موسسه ی پشتیبان احتمال تاخیر وجود دارد. 413 به نظر می رسد انتخاب شیوه ی داوری موردی زمانی کارآمد است که یک اختلاف به وجود آید زیرا گزینش داوری موردی جهت رسیدگی به اختلافات آینده ممکن است به دلیل عدم همکاری یکی از طرفین با بن بست مواجه شود.
مسایلی که در موافقتنامه ی داوری باید به صورت دقیق مشخص شود عبارت است از:
1. قانون حاکم بر آیین داوری: طرفین می توانند قانون حاکم بر آیین داوری را در قرارداد مشخص کنند.414 انتخاب قانون به وسیله ی طرفین قرارداد می تواند ریسک اعمال قانون مقر داوری را به میزان زیادی کاهش دهد.
قانون نفت ایران مصوب 1353 قانون حاکم بر آیین داوری را مشخص می کند. در این ماده می خوانیم: «اختلافاتی که بین شرکت ملی نفت ایران و طرف های قرارداد پیش آید، هرگاه از طریق مذاکره ی دوستانه به نحوی که در هر قرارداد پیش بینی خواهد شد رفع نشود از طریق داوری حل خواهد شد. مقررات مربوط به ارجاع اختلافات به داوری در هر قرارداد به نحو مقتضی پیش بینی می گردد. آیین رسیدگی در مورد داوری مطابق قوانین ایران و محل داوری تهران خواهد بود مگر آن که بعد از بروز اختلاف طرفین قرارداد نسبت به محل دیگری توافق نمایند. اعتبار و تفسیر اجرای قراردادها تابع قوانین ایران خواهد بود».
در حال حاضر طرفین مطابق قانون داوری تجاری بین المللی مجاز به انتخاب قانون حاکم بر آیین داوری هستند. ماده 19 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اظهار می دارد:
1- طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی توافق نمایند.
2- در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هرگونه دلیل بر عهده ی داور است.
برخی از کشورها نیز در قوانین خود، قانون حاکم بر آیین داوری را قواعد شکلی یک نهاد داوری بین المللی قرار می دهند؛ مثلا مطابق ماده 39 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007)، «داوری میان دولت عراق و سرمایه گذاران خارجی باید به وسیله ی قواعد شکلی داوری پاریس، ژنو یا قاهره و بر اساس قانون عراق صورت گیرد».
2. تعداد داوران: مطابق ماده 10 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب 1376 اظهار می دارد: «تعیین تعداد داوران بر عهده ی طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیات داوری مرکب از سه عضو خواهد بود».
3. قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و دعوی: معمولا طرفین قرارداد داوری قانون حاکم بر ماهیت دعوی را نیز مشخص می کنند بدین ترتیب می توانند قانونی را انتخاب کنند که آشنایی بیشتری نسبت به آن دارند و قانونی مدرن به حساب می آید. ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اشعار می دارد: «داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد…».
برخی از کشورها در قانون نفت خود قانون ماهوی حاکم بر اختلاف را به صراحت قانون دولت میزبان می دانند و بدین ترتیب آزادی قراردادی طرفین را محدود می کنند مثلا بر اساس ماده 39 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007)، قانون حاکم بر ماهیت اختلاف، به صراحت قانون عراق انتخاب شده است.
به وسیله ی قانون ماهوی، ماهیت اختلافات طرفین قراراداد سنجیده می شود و داوران با توجه به این قانون تصمیم ماهوی اتخاذ می کنند.415
در قراردادهای بیع متقابل ایران قانون حاکم بر ماهیت داوری را قانون ایران می دانند.416 انتخاب قانون حاکم بر ماهیت داوری باید به صراحت مشخص شود به عنوان نمونه در ماده 29 قرارداد کنسرسیوم سال 1973 ایران می خوانیم: «این قرارداد بر وفق قانون ایران تفسیر خواهد شد. حقوق و تعهدات طرفین مطابق مقررات این قرارداد و تابع آن خواهد بود. هرگونه تغییر این قرارداد یا خاتمه دادن به آن پیش از انقضا منوط به توافق طرفین است».
در این ماده، قانون ماهوی به صراحت مشخص نشده است و همین مساله ی به ظاهر کم اهمیت منجر به اختلاف میان طرفین گردید. خواهان امریکایی استدلال می کرد که تنها تفسیر قرارداد بر اساس قانون ایران است و این قید منصرف از انتخاب قانون ایران به عنوان قانون ماهوی است بنابراین اصول کلی حقوقی و حقوق بین الملل به عنوان قواعد حاکم بر ماهیت اختلاف باید اعمال شود. در نهایت دیوان داوری با توجه به استدلال طرفین و پیچیدگی حقوق و تعهدات طرفین قانون ایران را مناسب ندانست و اختلاف را تابع اصول کلی حقوقی قرار داد.417
باید یادآوری کرد که انتخاب قوانین یک کشور به عنوان قانون حاکم بر ماهیت دعوی توام با تکالیفی برای قانونگذار آن کشور است. زمانی که قانون دولت میزبان مثلا ایران انتخاب می شود این قانون باید دارای ابهام های اندک، جامع، کارآمد و مدرن باشد. به عبارت دیگر صرف حاکم کردن قانون ایران بر ماهیت دعوی نباید یک پیروزی تلقی شود زیرا ممکن است این قانون دچار ابهام ها و مشکلاتی باشد که به ضرر کشور تمام شود.
از سوی دیگر برخی از شرکت های نفتی خارجی به دلیل ریسک مداخله های دولت میزبان و تغییر شرایط اقدام به درج شروط مبهم و دارای ریسک بالا می کنند. در برخی از قراردادهای نفتی به صورت موازی قانون دولت میزبان و حقوق بین الملل را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند.418
در برخی از قراردادها نیز شرط مبهمی چون قواعد مشترک میان حقوق دو کشور میزبان و x را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تعیین می کنند. به عنوان نمونه ماده 23.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی(1994) اظهار می دارد: «قانون حاکم بر این قرارداد، اصول مشترک حقوقی دو کشور آذربایجان و انگلستان است و بر اساس این اصول، تفسیر می شود. در صورتی که هیچ اصول مشترک حقوقی میان دو کشور وجود نداشته باشد، قانون حاکم بر این قرارداد اصول کامن لو، استان آلبرتا کشور کانادا خواهد بود. این موافقتنامه تحت اصل حقوقی «وفای به عهد»419 است…».
این در حالی است که انتخاب دو نظام حقوقی کاملا متفاوت نه تنها منجر به کاهش ریسک نمی شود بلکه احتمال عدم حل و فصل اختلاف و طولانی شدن آن را افزایش می دهد. در این قرارداد دو نظام حقوقی نوشته و کامن لو انتخاب شده اند که هر یک تفاوت های بنیانی با یکدیگر دارند و نمی توان اصول مشترک حقوقی میان آن دو را مشخص کرد. همچنین نظام حقوقی انگلستان، نظامی مدرن تلقی می شود و نظام حقوقی آذربایجان در نظام های حقوقی نه چندان توسعه یافته قرار می گیرد. انتخاب اصل وفای به عهد نیز جای سوال دارد. این اصل جز بدیهیات هر نظام حقوقی است و نیازی به یادآوری آن نبود.
این مسائل نشان می دهند که شرکت نفتی خارجی به دلیل بیم از مداخله های دولت میزبان و عدم توسعه قوانین این کشور اقدام به درج چنین شرطی نموده است و در صورت بروز اختلاف، این ماده را به نفع خود تفسیر خواهد کرد و ممکن است محکمه داوری نیز چنین تفسیری را بپذیرد. به نظر می رسد که باید قانون حاکم بر ماهیت اختلاف به صورت صریح در قرارداد حقوق یک کشور خاص مثلا کشر میزبان تعیین شود و به صورت طولی حقوق بین الملل و اصول کلی حقوق بین الملل به منظور مکمل این قانون مورد استفاده ی محکمه ی داوری قرار گیرد.
4. زبان و مقر داوری: مطابق ماده 21 قانون داوری تجاری بین الملل ایران «طرفین می توانند در مورد زبان یا زبان های مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند. در غیر این صورت داور زبان یا زبان های مورد استفاده در داوری را تعیین می کند…».
معمولا طرفین در انتخاب زبان داوری، زبانی را بر می گزینند که قرارداد تجاری میان آنها به آن زبان نوشته شده است.420 این مسائل کم اهمیت مثل زبان داوری نیز باید مورد توجه طرفین قرارداد قرار بگیرد تا دچار مشکل نشوند و اختلافی بروز نکند.
در صورتی که طرفین داوری نهادی را انتخاب کنند مقر داوری همان مقر نهاد است اما در صورت انتخاب داوری موردی طرفین باید در قرارداد خود مقر داوری را نیز انتخاب نمایند. در صورتی که طرفین در این رابطه سکوت کنند ماده 20 قانون داوری تجاری بین المللی ایران اظهار می دارد: «…در صورت عدم توافق محل داوری با توجه به اوضاع و احول دعوی و سهولت دسترسی طرفین توسط داور تعیین می شود…».
شرط استاندارد حل و فصل اختلافات در قراردادهای مشارکت در تولید اندونزی بدین ترتیب است: «کلیه ی اختلافات میان PERTAMINA و پیمانکار که مرتبط با این قرارداد یا تفسیر و نحوه ی اجرای بندهای آن باشد در صورتی که به صورت دوستانه حل و فصل نشود باید به داوری ارجاع گردد. PERTAMINA و پیمانکار هر کدام یک داور انتخاب می کنند و دو داور مذکور داور سوم را گزینش می کند. تصمیم اکثریت داوران نهایی و برای طرفین اختلاف الزام آور است. داوری به زبان انگلیسی برگزار می شود. مکان داوری با توافق طرفین انتخاب خواهد شد و داوران بر اساس قواعد اتاق بازرگانی بین المللی اقدام به صدور رای می کنند».
به نظر می رسد که برای کاهش ریسک تاخیر در حل و فصل اختلافات، طرفین باید حین انعقاد قرارداد اکتشاف و بهره برداری، شرط